跨境金融制裁與金融機構國際化之路

作者:陳 陽 中國信達資產管理股份有限公司資產保全部,侯奕隆 北方工業大學文法學院 日期:2020-01-03 12:14:18

導讀

紐約州以金融制裁為由對各國銀行施加的罰款,構成了其可觀的財政收入來源之一。事實上,美國的制裁范圍如今已波及全球每一個角落,其已遠超打擊犯罪的范疇,還影響到金融機構經營與生存,以及整個國際貿易體系與格局。


正文

近年來,越來越多的金融機構被外國施以金融制裁。以美國為例,被實施制裁的主體常被多個美國執法機構調查和處罰,最終被罰款金額為與各執法機構達成和解后的總金額。據不完全統計,近十年美國監管機構向全球各級機構開出的罰單高達400多億美元。

金融制裁是從反洗錢制度中衍生出來的強制措施,作為一種旨在打擊不法行為的手段,其如果僅僅在本國主權范圍之內實施,立足于國內法,并不會產生爭議。但在實踐中,金融制裁往往與“長臂管轄”結合在一起,其效力延伸到他國主權范圍之內,從而形成國際沖突。在美國,金融制裁是處罰相關國家金融機構、限制其金融活動等的主要方式之一,其能在很大程度上威脅到金融機構的經營發展——除了繳納巨額罰款、資產凍結、限制業務外,金融機構還可能被排除在美元金融體系之外,同時遭受股價下跌、聲譽受損等負面影響。


金融制裁的體系和方法

金融系統是毒品、恐怖活動等犯罪行為歸集和轉移資金的主要路徑,正因如此,通過凍結資產、阻截資金流,對特定主體實施制裁的方法來打擊防范犯罪,已經成為現代社會通行的治理手段。

從全球范圍來看,金融制裁總體上可以分出三個層次:首先是聯合國等國際組織發布的制裁決議(United Nations sanctions resolution)。根據《聯合國憲章》的規定,這些決議對會員國具有一定的拘束力,各國應當采取措施予以落實。我國外交部采用將決議轉發給相關機構或在網站上公示的方法,要求各部門采取措施予以執行,銀行等在收到決議后則將其制裁名單嵌入業務流程,從而使決議要求得到最終落實。其次是各國在國內法律中規定一些金融制裁措施,在本土范圍內強制執行。我國《反洗錢法》就屬于此類法律,人民銀行等組織也會將涉及恐怖主義的實體和個人列入專門名單,要求所有金融機構對其實施制裁。再次是外國金融制裁法律的跨國適用。美國、歐盟、俄羅斯等國家或組織,出于本身利益,要求外國企業遵守其單邊制定的制裁法律。對于跨國公司而言,這些外國法律雖然不具有當然的強制力,但如果不遵守,在開展跨國業務時就可能受到處罰,因此,大多會采用一定的措施來滿足其要求。

就單邊金融制裁而言,又以美國最具代表性。美國建立了一套完備的單邊金融制裁制度,美國的立法機構在所制定的對外關系和國家安全法律中,包含諸多金融制裁的內容,同時還針對具體國家或事件制定有專門的制裁法律,其國務院、商務部、財政部等則發布了諸多十分詳盡的制裁操作細則,主要包括《國家緊急狀態法》、《國際緊急經濟權力法》《愛國者法案》和《國防授權法》等。美國總統同樣有權頒布行政命令,對特定對象實施金融制裁。美國的這些制裁措施大致可以分為兩類:一類是一級制裁,適用于所有美國機構和個人,具體措施包括凍結和沒收被制裁對象的金融資產、罰款、禁止投資、關閉美元支付通道等。另一類是次級制裁,專門適用于外國機構和個人,主要手段是禁止美國機構或個人與這些被制裁對象發生任何商業往來。次級制裁實質上是將被制裁的對象排除在美國貿易和金融體系之外,以此促使外國機構和個人懾于美國的影響力,不得不遵守相應的制裁規則。

美國的金融制裁最大的特點在于其與所謂的“長臂管轄”制度融合在一起,制裁效力不僅適用于美國本土,還延伸到與美國存在各種聯系因素的外國機構和個人,如其司法判例認定只要在交易過程中使用了美元清算系統,美國就有權對交易當事方行使管轄權等。再加上采用了次級制裁的手段,美國的制裁范圍事實上已經波及全球每一個角落。這樣的金融制裁,不僅已遠超打擊犯罪的范疇,還影響到國際貿易體系。紐約州以金融制裁為由對各國銀行施加的罰款,構成了其可觀的財政收入來源之一。


建立“阻斷機制”是應對金融制裁的可行措施

世界各國為了應對單邊金融制裁,一直在探尋各種措施。歐盟針對美國制裁伊朗的行為,于2019年初宣布與伊朗之間建立專用的“貿易往來支持工具”(INSTEX),這套工具繞開了被美國控制的CHIPS(clearing house interbank payment system)、SWIFT等支付系統,為雙方之間的貿易結算提供了另外一種渠道。俄羅斯則與伊朗設立了一套兩國間直聯的銀行結算機制。許多國家采用雙邊貨幣互換的方法來避開美元的使用,也具有應對美國制裁的效果。我國建成的人民幣CIPS跨境系統,同樣為各國提供了新的支付選擇。但是,工具層面的應對只能解決一時一地的問題,無法回避美元仍然占據主要國際貿易結算份額的事實。因此,要想真正妥善應對單邊金融制裁,還必須借助行之有效的法律制度機制,“阻斷法律”正是這樣一種機制。

許多國家和地區都制定有“阻斷法”,如針對美國2017年出臺的《以制裁反擊美國敵人法案》(CAATSA),俄羅斯于次年制定了《關于反制美國和其他國家不友好行為的措施》,以立法的形式宣告美國的制裁是非法的。歐盟早在1996年就頒布了《阻斷法案》(Blocking Statute),并且根據形勢的需要不斷完善,2018年8月再次進行了實質性修訂。

在各國所建立的“阻斷機制”中,以歐盟的“阻斷立法”最具代表性,其主要內容包括: 第一是“禁止遵守”條款,即通過名單的方式列明美國等頒布的各項“長臂管轄”法律,明確規定這些法律沒有效力,歐盟轄區的機構和個人不得遵守這些法律。第二是不承認外國法院和政府機關依據名單上的法律所作出的判決或處罰決定的效力,禁止在歐盟的區域內執行這些法律文書。第三是賦予歐盟的機構和個人以“追回損失”的權利,即當歐盟所屬的企業或個人因為他國長臂管轄法律而遭受損失時,歐盟各國政府和法院應當支持這些企業或個人通過法律途徑向受益人追討損失。第四是成員國需要向歐盟履行報告義務,當外國法律在歐盟產生不正當的影響時,成員國應當在30天內及時報告相關情況。第五是《阻斷法案》不僅在歐盟境內適用,也適用于位于其他地區的歐盟企業和個人,以擴大保護范圍。當然,這種規定也使“阻斷立法”本身又產生了“長臂管轄”的問題。

“阻斷機制”的目的顯然在于保護本國企業和個人免受外國法律的不正當侵害,而不在于處罰。所以,歐盟等地的《阻斷法案》對于違反“法案”規定,選擇遵守外國法律的行為通常會網開一面,而不會進行處罰。歐盟也允許轄內企業或個人在面臨金融制裁風險時,可以通過評估是否會招致“重大損失”,從而決定是否遵守這些外國法律。這類靈活處置的原則對于建立完善我國的金融制裁阻斷制度同樣具有借鑒意義。


應當盡快建構我國的金融制裁阻斷機制

我國并無專門的阻斷立法,只在相關法律規定中存在一些零散的類似機制。如《中國國際刑事司法協助法》第4條規定:“外國機構、組織和個人不得在中華人民共和國境內進行本法規定的刑事訴訟活動,中華人民共和國境內的機構、組織和個人不得向外國提供證據材料和本法規定的協助”等。面對當前愈益嚴重的國際沖突和制裁風險,阻斷機制的缺失顯然不利于保護本國主權利益和商業利益,某種程度上也使外國“長臂管轄”行為更為無所顧忌。因此,亟須從以下方面建立完善我國的金融制裁阻斷機制。

一是盡快制定《外國制裁及其他不當行為阻斷法》,以正式立法的形式宣告外國延伸到其境外的金融制裁制度無效,不適用于我國企業和個人,任何情況下在中國境內都不產生效力,同時明文禁止中國機構和個人遵守這些“長臂管轄”法律。頒布正式的阻斷法規不僅可以表明對外國金融制裁的態度,還為企業和個人對抗“長臂管轄”行為提供了明確的法律依據。

二是對外國金融制裁等“長臂管轄”行為給出明確的定義,一旦發現外國司法或行政機構所作出的法律文書存在相應的情形,即應宣布無效。即使這些國家與我國簽訂了雙邊或多邊的司法互認條約,也應將此類裁判文書排除在外,不予協助執行。

三是需向遭受外國金融制裁的中國企業和個人賦予足夠的追償權。多數情況下,“長臂管轄”和域外制裁程序是由特定企業或組織發起的,如外國公司為了自身利益向其所在國法院申請啟動“長臂管轄”程序等,相關企業協助外國政府機構實施不當金融制裁的例子更為常見。我國應當在相關法律中明確規定:當中國企業或個人因為“長臂管轄”行為遭受損失時,有權在本國司法機關向那些對此負有責任的關聯企業和個人發起追償程序,以彌補損失。這種規定也能對存在惡意的外國企業和組織起到震懾效果,從而減少跨境金融制裁情形的發生。

四是應當執行“保護優先”的原則。參照歐盟的立法例,在從法律上否定外國金融制裁行為效力的同時,也應當尊重本國企業的風險處置選擇權,允許企業出于更長遠的利益考量,做出必要的妥協,主動吸納承受制裁風險,從而體現“保護優先”的原則。

最后,一項制度要想充分發揮功能,必須形成體系,完整全面的阻斷機制也需要通過一整套制度安排來實現。除上述措施外,我國還應當借助多邊框架來積極應對域外金融制裁,可以通過訴諸世界貿易組織爭端解決機構來阻斷他國的不當行為,也可通過對等反制以及雙邊協商來解決爭議。與此同時,我國還應當堅定不移地執行人民幣國際化戰略,搶占數字貨幣技術高地,建立更為完善通暢的國際支付結算替代通道,降低對美元清算的依賴,以從根本上消除外國金融制裁隱患。 





上一篇:文化金融十年:在創新與變革中成長
下一篇:Bank4.0:與其躊躇不前,不如起而行之——讀《Bank4.0》
當代金融家 2020年第1期 總第174期
出版時間:2020年01月14日
查看詳細內容
 
熱門排行
銀行業金融機構落實“盡職免責” 應...
新形勢下金融控股集團發展戰略思考
2019年人民幣外匯波動率變動分析
金融機構合規風險管理 及合規文化建...
推動中國再保險高質量發展 加強核保...
持續打造 中小型銀行風險合規管理核...
中小銀行突圍: 發展金融科技 加...
新形勢下保險資管機構的發展與定位
呂底亞王國的琥珀金幣——外國貨幣史...
銀行理財子公司的突圍、崛起與發展之道
体彩老11选5最新开奖信息